CRISES FINANCIERES, CRIMINALITE ET MORALITE

Photo JMCe texte est une contribution rédigée en support d’une intervention dans le cadre d’un séminaire organisé par la Faculté de droit d’Oslo le 15 juin 2015 sur le thème :  Finance, Ethics and Society : Reflections in the Aftermath of the Global Financial Crisis”. Sa publication est envisagée par ailleurs dans un numéro spécial de "European Business Law Review".

Nous le publions avec l’aimable autorisation des organisateurs du séminaire.

 Jean de Maillard

Pour commencer, je voudrais proposer plusieurs postulats portant sur la notion de crise financière :

- premier postulat: une crise n'est qu'accidentellement un accident ;

-  deuxième postulat: il existe deux sortes de crises : des crises « secondaires », qui sont l'expression d'un dysfonctionnement, d’une distorsion ou d'un déséquilibre relatif, temporaire ou marginal qui peut être corrigé sans modifier le système lui-même et des crises « primaires ou systémiques », qui sont le fruit de contradictions inhérentes au système ;``

- troisième postulat: le système ne peut trouver en lui-même les capacités de régler la crise qu'il traverse que si celle-ci est une crise secondaire ; face aux crises primaires ou systémiques – qu’il ne peut, par nature, résoudre avec ses seules capacités –, le système ne peut assurer par lui-même sa pérennité qu’en produisant des modes de contournement de ses propres normes.

J’examinerai ensuite quel rapport il convient d’établir entre les crises financières et l’éthique d’une part, la criminalité d’autre part. La thèse que je défendrai est triple :

- 1ère thèse: la gouvernance minimale qui caractérise la globalisation économique et financière génère elle-même d’un côté des crises et de l’autre des comportements frauduleux ou criminels ;

- 2ème thèse: toutefois, les crises et les fraudes produites par la faiblesse de la gouvernance ne se développent pas indépendamment les unes des autres ; elles sont en corrélation étroite car les unes et les autres sont produites par les contradictions du système financier.

- 3ème thèse: face à des crises systémiques, la fraude devient alors le mode de management du système économique et financier, pour éviter à ce dernier de s’effondrer.

 Les crises ne sont pas des accidents imprévisibles

La proposition de départ que je voudrais soumettre à votre réflexion est donc que les crises, primaires ou secondaires, qui rythment la vie du système financier ne sont pas des accidents – prévisibles ou non –. Si elles surviennent dans des moments critiques de l'histoire de la finance dont elles marquent, d'une manière ou d'une autre, une forme de rupture, elles n'en sont pas moins le produit de cette histoire dont elles révèlent le sens. A ce titre, connaître la façon dont la crise se prépare, monte en puissance, dont elle est ensuite prise en compte et traitée puis, finalement, résolue (ou ses effets neutralisés), est, ou devrait être, un exercice obligé pour qui veut mieux appréhender le système lui-même.

On peut découper chaque crise en trois phases successives : avant, pendant et après son éclosion. Les questions que posent ces différentes phases ne sont évidemment pas les mêmes. L'intérêt de la période qui précède la crise porte sur les causes de celle-ci : quelles sont-elles, étaient-elles conjoncturelles ou structurelles, étaient-elles visibles, pouvait-on y porter remède, pourquoi ne l'a-t-on pas fait, existait-il des moyens d'empêcher la crise d'arriver ou d'en amoindrir les effets, a-t-elle été freinée, accélérée, etc. ? Lorsque la crise a éclaté, les questions tournent, pour l'essentiel, autour d'une problématique principale, sinon unique : quels ont été (ou auraient été) les moyens de la résoudre ? Une fois la crise surmontée, on pourrait – et l'on devrait – encore s'interroger : les causes ont-elles été éliminées, d'autres déséquilibres n’ont-ils pas été introduits, susceptibles de faire surgir une nouvelle crise, etc. ?

A cela s'ajoutent d'autres interrogations auxquelles on ne pense guère, mais qui sont pourtant de première importance. J'en retiendrai deux, qui ne sont d’ailleurs que les deux faces d'un même problème : en premier lieu, quand peut-on dire qu'un système entre en crise ou, plus globalement, à partir de quels éléments et de quelles constatations peut-on dire qu'un système est en crise ? Et, en second lieu, à partir de quoi et de quand peut-on dire, à l'inverse, que la crise est résolue ?

L'analyse est évidemment difficile et sujette à caution. Elle est rendue encore plus compliquée par le fait que, notamment dans un monde interconnecté, les facteurs de crise peuvent être soumis à des phénomènes qui éloignent les effets de leurs causes :

* l' «  effet papillon», selon lequel un événement mineur dans un endroit donné de la planète peut déclencher un cataclysme à des milliers de kilomètres ;

* le « temps de latence» ou l'« inertie systémique », c'est-à-dire le retard qui peut exister – et qui peut être long – entre l'émergence d'une ou de plusieurs causes critiques et le déclenchement de leurs effets ;

* l'hystérèse, c'est-à-dire la persistance d'un phénomène dont la cause a disparu. Parfois, la latence et l’hystérèse peuvent se combiner : la cause initiale a disparu avant que le phénomène et ses effets n’apparaissent (elle a généré entretemps d’autres causes secondaires intermédiaires).

Ces discordances conduisent à une dissociation dans le temps et dans l'espace entre les causes et les phénomènes ou leurs effets et elles rendent par conséquent le rattachement causal des phénomènes entre eux encore plus difficile à effectuer. Avec, d’ailleurs, le risque que les causes réelles ne soient pas identifiées, car trop éloignées dans l’espace ou le temps du moment où elles agissent. Il faut imaginer aussi qu’une crise peut en provoquer une autre, ou qu’il peut y avoir plusieurs crises – dont les causes peuvent être partiellement ou totalement étrangères les unes aux autres – qui interfèrent entre elles.

D'où la formulation d'une recommandation méthodologique pour aborder l'analyse des crises : il faut considérer que rien, dans la survenance d'une crise, dans sa gestion ni dans les solutions qui lui sont apportées (ou non) ne relève du hasard, ni même de l'arbitraire, mais qu’il convient de rechercher les causes en remontant parfois très loin du moment et du lieu de la révélation de la crise. Par ailleurs, même si les acteurs – politiques, économiques, sociaux et financiers – peuvent influencer le cours de l'histoire dans un sens ou dans un autre, leurs décisions sont globalement enfermées à l'intérieur des logiques de système, des rapports de forces et des mécanismes qui limitent ou orientent leurs choix. C’est la logique qu’on voit à l’œuvre aujourd’hui, par exemple, dans le cas de la crise grecque dans l’attitude de la « troïka ».

Crise secondaire et crise systémique

S'il existe par conséquent des rapports étroits entre la nature du système financier et les crises qu'il traverse, il paraît plus fructueux d'interpréter ces dernières non comme un échec mais comme un révélateur de la nature du système lui-même et de son mode de fonctionnement. Les crises ne viennent pas de rien, elles ne sont que le passage à la limite du système lorsque ce dernier se heurte à ses propres contradictions. Les unes sont secondaires (ou subsidiaires), elles ne requièrent donc du système que des adaptations à la marge ; les autres sont systémiques mais, outre le fait que la distance spatiale et temporelle entre les causes et les effets ne les rend pas toujours immédiatement visibles, les solutions se heurtent aux « contraintes intrinsèques » du système.

J'appelle « contraintes intrinsèques » les déterminations telles que l'on ne peut résoudre la crise qu'en changeant de système, ce contre quoi celui-ci luttera précisément de toutes ses forces. C'est ce qui explique les difficultés pour les surmonter : à moins que le système ne s'effondre totalement – ce qui, jusqu'à présent, ne s'est observé qu'une seule fois depuis le XXe siècle (en 1939) et a mis en tout état de cause un certain temps pour le faire –, il ne peut résoudre les causes de la crise qu'il traverse (ce que j’appelle ses contradictions) qu'avec ses propres capacités. Autrement dit, ce n'est pas parce qu'un système est frappé par une crise, fût-elle majeure, que le système fera son aggiornamento et mettra en œuvre les solutions qui élimineraient les causes et les facteurs qui lui ont permis d'éclater, car cela reviendrait à donner naissance à un autre système. Cela ne veut pas dire pour autant que les solutions qui seront apportées seront inutiles ou inefficaces, mais que les éléments et les moyens dont dispose le système en crise ne sont pas illimités et que celui-ci ne peut les trouver que dans ou à proximité des mécanismes qui configurent le système lui-même. S’il n’y parvient pas d’une manière, il en cherchera d’autres, et c’est là qu’intervient la notion de fraude comme mode de solution des crises.

 Le système ne peut s’autoréformer qu’en surface

 En somme, un système quelconque choisira toujours pour se reproduire ou se reconstituer la solution impliquant pour lui le minimum de changements. L'économie des moyens est une règle de base de la sociologie des organisations et des institutions. En particulier, quand une crise révèle une faible de gouvernance, la solution ne vient jamais de la mise en place de celle qui a fait défaut, même si on en a parfaitement identifié les termes, puisque c'est précisément celle que le système ne peut pas produire sans devoir se remettre en cause. Autrement dit, s'il n'est pas exposé à des contraintes extérieures capables de vaincre ses résistances au changement, le système ne produit que les solutions qui lui permettent d’assurer sa pérennité au moindre coût en termes de réforme pour persévérer dans sa propre nature. Au mieux il ne corrige donc ses distorsions qu'à la marge. Ce sont d’autres solutions que la modification de ses normes qui sont alors préférées, je les examinerai plus loin.

Le troisième postulat que je soutiens est ainsi le suivant : dans le contexte de la globalisation financière que nous connaissons, le système ne peut plus se réformer qu'à la marge car il a atteint un point de non-retour qui lui interdit, de lui-même, tout changement de ses propres fondamentaux. Ce seuil est celui qui remettrait en cause ses propres fondamentaux doctrinaux, qui reposent précisément sur le principe d’une gouvernance minimale. Par conséquent, les solutions recherchées s'opèrent d'une part à partir d'une occultation théorique des causes de la crise (le système ne peut identifier que celles sur lesquelles il estime pouvoir agir) et, d'autre part, il ne recherchera dans la palette des solutions possibles que celles qui se traduiront par la plus grande économie de moyens et les moindres changements.

Mais, dans le contexte actuel de la globalisation financière, il faut descendre encore plus loin dans l'analyse en examinant concrètement comment sont mis en œuvre les fondamentaux du système économique et financier. Comme je viens de le dire, la particularité principale de la gouvernance mondiale mise en place à partir des années 1980 repose sur le principe de l'autodiscipline des marchés et des acteurs économiques et financiers. Les régulateurs (Etats, instances internationales, banques centrales, régulateurs publics) n'interviennent qu'a minima et même, de préférence, a posteriori, pour redresser les déséquilibres les plus manifestes que les marchés ne seraient pas parvenus à régler par leurs propres mécanismes d'autorégulation.

La gouvernance mondiale, qui se décline ensuite dans les modes de gouvernement nationaux, n'est donc pas directive, mais correctrice. La conséquence est qu'elle instaure une surveillance très lâche qui repose sur une forme de « confiance » naturelle sinon dans la moralité des acteurs, du moins dans la capacité des marchés de mettre en place des modes de régulation et de redressement des déséquilibres qui sont appropriés aux risques et aux circonstances. Ce mode de gouvernance repose sur la croyance que le système peut s'auto-corriger et qu'il ne convient donc de mettre en œuvre des modes de régulation externes que lorsqu'il est avéré que 1) l'autocorrection ne fonctionne pas et que 2) l’équilibre d’ensemble peut être compromis.

Comment ces mécanismes fonctionnent-ils en pratique ? On s'aperçoit d'abord que l'appel à l'éthique – qui se traduit sous forme de la « soft law » – est mis en avant dans les discours comme un mode de régulation efficace (puisque le système est censé être naturellement équilibré) mais que sa concrétisation reste très superficielle, voire inexistante. Considérée comme un mode de régulation accessoire du système, la soft law et l’éthique ne peuvent agir qu’en périphérie de ce dernier puisqu’elles reposent sur leur acceptation par les acteurs. Elles ne débouchent sur aucune prescription formelle et ne sont assorties d’aucune sanction. Cela ne doit pas surprendre, puisque l'éthique (qui inspire la soft law) est, par nature, une démarche individuelle actionnée à partir de préceptes moraux, donc non normatifs. L'éthique, par définition, ne prend pas la forme d'une loi universelle contraignante, elle renvoie à l’énoncé de principes ou de buts généraux sur le contenu des normes et à la conscience individuelle et à la perception personnelle du bien et du mal pour leur mise en œuvre.

Le recours à l’éthique apparaît ainsi, en réalité, comme une alternative à la normalisation normative et donc comme un moyen d'éviter d’y recourir : il est inversement proportionnel à la normalisation normative. On peut même se demander si ensuite son invocation n’est pas elle-même inversement proportionnelle à l’usage qu’on en fait : Stephen Green, pasteur anglican, a été directeur général (2003-2006) puis président (2006-2010) de la banque HSBC pendant les années du SwissLeaks (blanchiment de 180,6 milliards d'euros de fraude fiscale et autres délits), avant d’être nommé ministre du commerce du gouvernement Cameron entre 2011 et 2013 et anobli par la reine. Présentant toutes les garanties d’un comportement hautement éthique, il n’avait pas hésité à proclamer : « Chez HSBC nous avons essayé de placer les valeurs au cœur des affaires et de jouer un rôle positif pour le monde en général (...) Nous avons aujourd'hui une chance de redéfinir le capitalisme, de reformuler son dessein – de montrer qu'il peut être éclairé, qu'il peut être meilleur. Echouer nous ferait courir le risque de briser la promesse sacrée de laisser une meilleure société à nos enfants. Réussir consisterait à transformer le cours de l'Histoire »[1]. C’est ainsi que, selon The Guardian, « Stephen Green, who was boss of HSBC during the period covered by the leaked Swiss files, emerged from the global financial crisis with a reputation as the City of London’s ethical banker. It was an image he actively encouraged. An ordained Church of England minister, Lord Green published a book in 2009 entitled Good Value: Reflections on Money, Morality and an Uncertain World. It preached that business leaders should behave not just legally but ethically, going beyond “what you can get away with”.[2] »

La seule trace d'une « normativité » qui s’inspire, en droit positif, de l'éthique ou de la morale, on la trouve dans les systèmes juridiques qui recourent à des notions comme celle de l' « abus de droit » pour limiter et sanctionner les excès produits par le principe de liberté individuelle. Mais, outre que la notion d'abus de droit n'est pas reconnue partout comme un principe de limitation de la liberté individuelle, elle présente l'inconvénient majeur de s'élaborer au cas par cas : elle n'est donc pas un guide fiable, ni pour fixer à l'avance, de façon claire et prévisible, des politiques de prévention contre les dérives frauduleuses, ni pour empêcher, au moment où elles apparaissent, les évolutions déviantes du système financier et notamment l'émergence de pratiques financières douteuses (ou franchement frauduleuses), quelle que soit leur ampleur. L'abus de droit n'agit donc que comme une menace aléatoire pesant sur les acteurs, une épée de Damoclès dont l'effectivité provient non de la certitude de la norme, mais au contraire de l'incertitude de son périmètre et de son application.

 

Les modes de résolution des crises systémiques :

la fraude et la criminalité

Les développements précédents ne règlent pas une question essentielle : quels sont les liens entre les crises financières et les comportements frauduleux ou criminels ?

Trois réponses sont possibles :

  1. Il n’y a aucun rapport autre que fortuit ou marginal entre les crises et la fraude ou des comportements criminels. Criminologie et politiques pénales d’un côté, gouvernance économique et financière de l’autre, relèvent donc de logiques entièrement différentes et les actes frauduleux ou criminels ne sont que des interférences nocives qui demeurent en tout état de cause en dessous d’un seuil critique pour le système économique et financier ;
  2. La fraude ou les comportements criminels sont une composante possible des crises mais celles-ci relèvent d’une logique d’abord économique et financière dans laquelle la fraude n’est pas, par principe, déterminante, tout au plus perturbatrice. S’il convient de prendre au sérieux les fraudes et activités criminelles, c’est par conséquent uniquement pour protéger le système économique et financier de toute contamination qui risquerait de contrarier les mécanismes d’auto-correction (ou de correction) du système ;
  3. La fraude ou les comportements criminels peuvent, au moins dans certaines circonstances, être un élément déterminant des crises, y compris et surtout des crises systémiques. Ils peuvent par conséquent en être la cause, le moteur, voire la solution.

L’éthique ou le recours à des notions comme l’abus de droit peuvent apparaître appropriés quand on adhère à la première thèse, puisque les acteurs économiques et financiers, dans leur ensemble, ne peuvent alors être considérés comme déviants par rapport aux normes du système économique et financier, dont la gouvernance minimale apparaît suffisante pour assurer son immunisation contre la fraude ou la délinquance. Par conséquent, la gouvernance étant supposée être toujours globalement appropriée, les crises ne peuvent relever que de facteurs exclusivement économiques ou financiers.

Si l’on adhère à l’idée que les fraudes peuvent toutefois perturber, par suite de comportements criminels isolés, le fonctionnement du système économique et financier, on admettra que l’éthique est insuffisante, mais on trouvera suffisante la répression des comportements considérés comme déviants. On peut situer dans un tel courant les théories criminologiques comme celles de Gary Becker sur l’économie du crime[3], qui ne distingue pas le criminel de l’acteur économique rationnel.

Dans ces deux premières approches, on préconisera donc des modes de gouvernance allant du recours à l’éthique jusqu’au traitement répressif, celui-ci étant alors supposé avoir un effet préventif ou dissuasif sur les acteurs bancaires et financiers s’il est correctement calculé. On s’aperçoit à ce propos que, bien qu’elles paraissent s’opposer par principe, les régulations par l’éthique et la répression sont en réalité complémentaires et convergentes : elles ne sont que des graduations dans le cadre d’une conception qui considère globalement que le système économique et financier ne peut produire de lui-même des comportements transgressifs, ceux-ci ne demeurant que des exceptions individuelles.

Comme on le voit néanmoins, cette approche – qui est partagée par toutes les instances internationales et nationales chargées des régulations économiques et financières – suppose de dénier toute relation substantielle entre crises financières et fraudes ou comportements criminels. Elle repose sur la conviction que les infractions ou les transgressions économiques et financières sont des actes commis en marge ou en périphérie des systèmes, et elles sont toujours présentées comme des dysfonctionnements ou des distorsions par rapport à un fonctionnement normal, censé être exempt de toute subversion des règles.

S’opposant aux précédentes, la troisième thèse part du supposé que les atteintes criminelles ou frauduleuses peuvent avoir deux origines : soit externe, soit interne. Une atteinte d’origine externe est une atteinte contre le système ou l’un des ses acteurs : une escroquerie, un abus de confiance, un détournement des fonds de l’entreprise, une entente anticoncurrentielle, un acte de corruption, un délit d’initié, etc. sont des infractions prédatrices destinées à soustraire une richesse ou un bien à son ou ses légitimes propriétaires, ou à tromper ses cocontractants (voire le public en son entier) pour leur faire accepter des accords contraires à leurs intérêts.

Une atteinte d’origine interne peut avoir le même support juridique que les précédentes (escroquerie, entente anticoncurrentielle, corruption, falsifications...), mais son analyse relève d’une tout autre approche. Je propose d’appeler « fraudes synthétiques » les modes opératoires qui caractérisent ce second type d’atteinte à l’ordre économique et financier. Ils consistent en effet à organiser des systèmes de fraude dont la vocation est, en quelque sorte, de répliquer des comportements délinquants ou frauduleux à un niveau organisationnel afin d’assurer la persistance ou la performance des activités prédatrices sous-jacentes. La fraude comptable et l’évasion fiscale (associées à des organisations capitalistiques off shore) sont, par exemple, caractéristiques de la fraude synthétique : leur intérêt est de dissimuler voire de falsifier la réalité économique et financière en masquant des infractions sous-jacentes ou en leur donnant une apparence fallacieuse (le meilleur exemple étant celui d’Enron). La fraude « synthétique » devient ainsi un mode de management ou une variable d’ajustement auxquels ont recours les acteurs de façon structurelle pour les besoins de leur pérennité et de leur développement.

 Les atteintes « internes » au système peuvent dès lors devenir sans limites, c’est-à-dire qu’on peut retrouver au niveau macro-économique et financier ce qu’on rencontre au niveau micro-économique et financier. On passe alors de la fraude synthétique à la fraude « systémique ». Celle-ci ne concerne plus seulement des acteurs disséminés agissant chacun dans son intérêt propre, mais le système économique et financier dans son ensemble. Celui-ci utilise à son tour les pratiques frauduleuses ou criminelles comme mode de management ou comme variable d’ajustement au niveau macro-économique ou macro-financier et non plus seulement micro-économique et micro-financier.

 Ebauche de typologie des fraudes économiques et financières

Au vu de ces considérations, on peut proposer un essai de typologie des comportements délinquants ou frauduleux dans le domaine économique et financier.

Une première distinction oppose les atteintes internes et les atteintes externes, dont je viens de parler.

Les atteintes externes constituent des fraudes de premier niveau qui peuvent être qualifiées de « fraudes-fins-en-soi». Elles font appel à des pratiques clairement identifiées dans le champ pénal, professionnel ou juridique, comme l’escroquerie, l’abus de biens sociaux (détournements de biens et actifs de l’entreprise), l’abus de confiance, les faux, les contrefaçons, les pratiques anticoncurrentielles, les fraudes fiscales, les tromperies, les délits d’initiés, la corruption, etc. Quelle que soit leur diversité, ces infractions ont directement pour but d’obtenir, au profit de leurs auteurs (qui peuvent agir seuls ou en groupe), un avantage indu par des moyens illicites. Pour faire bref, on peut identifier approximativement ces pratiques à ce qu’on nomme la « délinquance en col blanc », aujourd’hui largement documentée.

* A partir du deuxième niveau, on passe cependant à des pratiques d’une nature complètement différente. Elles sont d’abord internes, en ce sens qu’elles ne sont plus dirigées contre le système économique ou financier, mais qu’elles émanent de lui-même ou d’un ou plusieurs acteurs légitimes et légaux : une entreprise, un groupe d’entreprises, une catégorie professionnelle, une autorité de contrôle, etc. Ce deuxième niveau est celui de fraudes ou de comportements délinquants « synthétiques » qui, comme je l’ai dit, ont pour fonction de permettre de dissimuler les activités de premier niveau afin de les protéger ou de les dupliquer. Je les appelle « synthétiques » car ils constituent en quelque sorte des fraudes sur les fraudes, qui visent à démultiplier les effets des activités de premier niveau. Les fraudes synthétiques peuvent recouvrir les qualifications juridiques les plus diverses, même si certaines d’entre elles lui sont spécifiques (comme le blanchiment), voire même parfois n’être même pas qualifiées juridiquement (ce qui était le cas du blanchiment jusqu’aux années 1980).

Il convient d’observer que les atteintes du deuxième niveau peuvent servir à dissimuler ou falsifier soit des activités commises dans le domaine exclusivement économique ou financier (Enron), soit des activités criminelles qu’il s’agit d’intégrer dans le secteur économique et financier (blanchiment). Ces dernières sont souvent les seules appréhendées par les dispositifs répressifs traditionnels qui ont été développés pour lutter contre la criminalité organisée.

*Les fraudes de troisième niveau sont « systémiques», c’est-à-dire que, d’une part, elles émanent du système en tant que tel et qu’elles ont d’autre part une fonction particulière consistant à :

* structurer des fraudes induites par le système lui-même,amplifier les effets frauduleux produits par des fraudes du deuxième niveau,

* protéger le système lui-même contre ses propres risques systémiques.

Les fraudes systémiques ont comme particularité de constituer des montages complexes, associant le plus souvent de grands acteurs économiques ou financiers (ou les deux) avec des administrations ou des organes gouvernementaux et des régulateurs. A l'instar du blanchiment, qui peut ne comporter que des opérations économiques ou financières entièrement légales sauf qu'elles s'appliquent à des capitaux dont l'origine est illégale, on peut trouver à ce niveau des activités, des décisions ou des comportements qui ne sont pas illégaux, mais qui sont accomplis en connaissance de l'existence des fraudes sous-jacentes ou qui ont pour effet la mise en place de systèmes frauduleux ou criminels.

Illustrations de fraudes systémiques

A titre d’illustrations de cette typologie, on peut citer une série d’exemples :

1 Structuration de fraudes induites par le système

* L’un des meilleurs exemples, qui trouve encore de nombreux échos aujourd’hui, est celui de la falsification des comptes publics de la Grèce depuis les années 1990. Quand la zone euro est créée et entre en vigueur en 1999, la Grèce ne remplit pas les critères d’adhésion mais elle présente miraculeusement en 2000 des comptes publics qui la rendent (à peu près) éligible à son adhésion. En 2004, il sera révélé que le gouvernement grec s’était livré en réalité à des falsifications de sa comptabilité publique notamment avec le concours de la banque Goldman Sachs, afin de faire baisser artificiellement son inflation et son déficit public. Les autres gouvernements avaient pudiquement fermé les yeux car l’entrée de la Grèce dans la zone euro était un choix politique. Malgré les « révélations » de 2004 – qui ont montré que les dirigeants des pays de la zone euro avaient dès le départ pour le moins des doutes sur la sincérité de la comptabilité publique de la Grèce - , d’autres falsifications de la comptabilité publique de la Grèce ont été commises, mais en sens inverse, en 2009, pour augmenter faussement le déficit de la Grèce et obtenir une aide financière du FMI et de l’Union européenne (en contrepartie d’une cure d’austérité). Là encore, selon toute probabilité, le FMI et l’Union européenne n’ignoraient pas les manipulations de la comptabilité publique grecque.

* Un autre exemple est celui du trading haute fréquence (THF ou Hight Frequency Trading HFT), qui consiste à mettre en place des algorithmes informatiques de passation d’ordres sur les marchés, gérés par des robots fonctionnant à très haute vitesse (nanoseconde). Le THF est présenté comme permettant de profiter des anomalies de marché avant les opérateurs « basse fréquence », mais les algorithmes permettent aux opérateurs de développer des stratégies de manipulation de marchés en provoquant eux-mêmes ces anomalies. Ces stratégies sont connues : spoofing, layering, momentum ignition, order aniticipation, quote-stuffing...

2. Amplification des fraudes de deuxième niveau

* Au moment de la crise des Savings & Loan aux Etats-Unis, dans les années 1980, de nombreuses caisses d'épargne avaient été acquises par des escrocs qui profitaient de la désorganisation massive à la fois de la police - que le gouvernement Bush avait retiré des enquêtes financières - et du système bancaire, pour commettre de nombreuses prédations qui étaient favorisées par la paralysie des instances de contrôle et de régulation, voire par les facilités accordées par le gouvernement.

* De la même manière, durant la montée de la bulle Internet à la fin des années 1990, les autorités gouvernementales américaines neutralisaient par des dispositifs officiels les modes de contrôle ou accordant des exemptions spécifiques (Enron loophole par exemple) à des firmes ou à des secteurs largement atteints par les fraudes.

* Le plus significatif est toutefois le montage des subprimes au milieu des années 2000, qui articulait des fraudes des trois niveaux : au premier niveau, des fraudes-fins-en-soi commises par de nombreux emprunteurs qui falsifiaient leurs dossiers de demandes de prêts ; au deuxième niveau, des courtiers qui démarchaient les emprunteurs et leur apportait leur aide dans les montages frauduleux et, au troisième niveau, le système bancaire et financier qui titrisait les emprunts toxiques ainsi constitués pour les recycler dans le système financier. L'ensemble des trois niveaux permet d'identifier un mécanisme global du type "schéma de Ponzi", dont les principaux bénéficiaires étaient les banques.

3. Protection du système contre les risques systémiques

* On peut évoquer l'histoire d'un marché mal connu, celui de l'or, manipulé depuis de nombreuses années par les gouvernements et les banques centrales des pays occidentaux pour faire disparaître son prix. Ils ont mis en place des mécanismes de locations de l'or des réserves d'Etat à des banques "bullions" qui ont vendu des quantités considérables d'or dont elles n'étaient pas propriétaires pour faire baisser les cours. Tout un système sophistiqué s'est mis en place pour dissimuler la réalité de ces manipulations frauduleuses. On estime qu'aujourd'hui, il existe ainsi 100 fois plus d'or-papier vendu dans ces conditions que d'or physique. Ce système frauduleux, qui s'est déjà traduit par des spoliations de certains détenteurs d'or et un risque de confiscation de tous les autres en cas de crise majeure, a pour finalité la protection des monnaies occidentales (et particulièrement du dollar américain) en évitant en particulier toute remonétisation directe ou indirecte de l'or.

* Si les manipulations du marché de l'or sont des fraudes de troisième niveau qui s'inscrivent dans une gestion "longue" des risques monétaires et financiers systémiques, on peut trouver des exemples de manipulations et d'escroqueries destinées à empêcher la réalisation de risques immédiats. Tel est le cas de la gigantesque fraude sur le Libor : commencée comme une fraude de premier niveau, semble-t-il, commise par les traders des grandes banques participant au pool du LBMA qui fixe les taux quotidiens du Libor (les mêmes fraudes ont d'ailleurs été commises sur les marchés de l'Euribor et du Tibor), poursuivie peut-être comme une fraude de deuxième niveau dès lors que les dirigeants de ces banques en connaissaient - pour le moins - l'existence mais ne l'ont pas interrompue, elle est devenue une fraude de troisième niveau quand ces mêmes dirigeants ont obtenu un accord tacite des autorités américaines et britanniques, quand a éclaté la crise des subprimes, pour truquer leurs taux afin d'éviter l'effondrement du système bancaire.

Conclusion

Le juge Giovanni Falcone, célèbre pour sa lutte contre la mafia, ne s'était pas contenté de mener des enquêtes judiciaires, ni même d'introduire de nouvelles techniques de lutte contre la criminalité organisée, il avait aussi réfléchi sur une typologie des activités mafieuses et proposé une classification en trois niveaux : le premier était celui des crimes et délits-fins-en-soi, le second ce qu'il appelait les crimes "éventuels" destinés à faciliter les précédents (par exemple l’élimination d’un « homme d’honneur » qui a commis une erreur grave par rapport à l’organisation), le troisième incluait les crimes visant à assurer la pérennité du système mafieux, comme les assassinats de juges et de policiers.

S'il existe des différences majeures entre la criminalité mafieuse et la fraude financière, on ne peut s'empêcher néanmoins de rapprocher les deux classifications. Quelle conclusion en tirer ? Celle qu'il faudrait orienter les recherches criminologiques vers ce rapprochement qui montre que les pratiques criminelles et transgressives de tous ordres, dans quelque domaine que ce soit, répondent à une même logique. On constate un même emboîtement des fraudes et des infractions dans des niveaux bien caractérisés, dont seule la perception globale permet d'avoir une vision d'ensemble, globale et cohérente, des phénomènes. Cette conclusion se veut donc plutôt une introduction, une ouverture sur un nouveau champ de savoir qui reste à explorer.

Jean de Maillard

[1] « La descente aux enfers de Stephen Green, ex-patron de HSBC » (12 février 2015), Bilan, http://www.bilan.ch/argent-finances/descente-aux-enfers-de-stephen-green-ex-patron-de-hsbc

[2] Juliette Garside, David Leigh, James Ball and David Pegg “Ex-HSBC boss Stephen Green: the ethical banker with questions to answer”, The Guardian (9 February 2015), http://www.theguardian.com/business/2015/feb/09/ex-hsbc-boss-stephen-green-the-ethical-banker-with-questions-to-answer

[3] Gary Becker, « Crime and Punishment: An Economic Approach », Journal of Political Economy (1968), vol. 76, n°2, pp.169-217.

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